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EB-5投资者与创造就业实体相关风险分析



文章简介

创造就业实体作为EB-5项目实际创造就业的部分,很大程度的决定了整个EB-5项目质量的好坏。如果创造就业实体本身就没有创造就业的能力,或者实体本身就没有持续盈利的可能性,EB-5投资者都应该远而避之。然而,为了吸引投资者,创造就业实体在宣传自己的项目很有可能会有不实的宣传。再加上,投资者对自身与创造就业实体的关系并不了解。本文对这些常见的误解进行一些分析和解释。


创造就业实体定义

创造就业实体就是EB-5项目中被投资方,也是实际创造就业的法律实体。创造就业实体不仅直接雇佣员工来创造就业,它一般还拥有项目的资产,比如土地,设备等。


创造就业实体常见误解

EB-5投资者常常会误以为自己的投资是直接投给了创造就业实体。然而,在实际的投资过程中,EB-5投资者一般不会直接投资创造就业实体,而是由新商业企业对创造就业实体进行注资。当然现实中也有新商业企业和创造就业实体为同一个实体的情况。

新商业企业和创造就业实体之间会签署投资协议或者贷款协议来完成注资。简单来说,除特殊情况, EB-5投资者和创造就业实体是没有直接的法律关系的。如果创造就业实体有不当行为,EB-5需要通过新商业企业对创造就业实体进行起诉,或者派生诉讼[1]。因为创造就业实体对EB-5投资者是没有受托责任,以及合同签署不直接涉及EB-5投资者,EB-5投资者对创造就业实体的追责途径非常有限。

可能追责欺诈或者不实宣传吗?

理论上,EB-5投资者接受不了的不实信息或者欺诈直接来自创造就业实体,(? 不明白你的意思)不经过新商业企业,EB-5投资者可以向创造就业实体提起诉讼。就像区域中心一样,决定因素还是在于损失和赔偿是EB-5投资者个人的,还是新商业企业层面的。然而,实际操作中,创造就业实体和EB-5投资者不会签订投资合同或者私募招股书,仅仅因为一些表面的宣传,或者对未来的看法,是在法庭上证明投资者受到欺诈是非常困难的。就像在之前介绍的Xia Bi案件中,法官认为对项目一定程度的鼓吹是合理的。并且,法官认为双方之间的合同条款才是重中之重。或者说,像之前Great Ocean Capital案件中,虚假信息是以私募备忘录的形式传播给投资者,这才有可以信服的证据说明欺诈的程度不仅仅是简单的夸张宣传。说到底,是否有足够多的证据才是能证明欺诈的关键。现实就是因为创造就业实体和EB-5投资者之间不太可能产生书面的合同关系,EB-5投资者直接跟创造就业实体追责的可能非常小。

实际案例分析 ( this is not a good case for JCE because the JCE is the same as NCE in this case, the true defendants are the managers of the JCE, not the JCE itself). I think it is very difficult to find a case where JCE itself is the defendant for the very reason you gave at the end of this article.

本文用Yiming Wang v. Xinyi Liu案件,来让读者能更好的了解投资者和创造就业实体之间的法律关系。案件中EB-5投资者与创造就业实体有直接的互动和联系。在会议里,创造就业实体向投资者宣传自己的项目零风险,计划的项目修建成功日期,以及资金充足等信息。在EB-5投资者投入了资金后,就业创造实体因为其他的投资者没能及时的投入资金,导致项目破产。首先,EB-5投资者声称创造就业实体的管理者违反了受托责任。法院以投资者需要用派生诉讼,或者新商业企业起诉为由,直接拒绝了受托责任的诉由。接着,EB-5投资者也以欺诈进行起诉。然而,法官拒绝了欺诈诉由,并认为这些宣传都是对项目未来积极的预期,而不是承诺。更重要的,尽管创造就业实体口头上对资金的保证,EB-5投资者并没有在投资前检查创造就业实体的商业企划,来了解创造就业实体的资金状况。法官认为EB-5投资者的损失不是因为投资者合理地依赖创造就业实体所提供的不实信息而造成的。可见,在投资前,投资者对项目的合同和相关实际报告的了解是多么重要。


创造就业实体有非EB-5投资者吗?

很多EB-5投资者会误以为,创造就业实体是专门为了EB-5项目而创立的。其实,好的创造就业实体中通常有很大一部分的非EB-5投资者的资金。非EB-5投资者的资金不仅可以规避资金短缺的问题,也可以减少就业人数创造不足的情况。因为这种好项目有很多非EB-5投资者参与,创造就业实体与新商业企业之间就会是更纯粹的商业关系。这样的创造就业实体就更不需要为了吸引EB-5投资者,而专门跟EB-5投资者之间有非商业的承诺等等。从另一方面来讲,因为没有直接的承诺或者合约,EB-5投资者和创造就业实体的法律关系就更远,也更难直接起诉。


结语

总体来说,创造就业实体和EB-5投资者之间的法律关系是很远的。EB-5投资者不太可能对创造就业实体进行起诉。但是,创造就业实体相关可能会有的潜在风险也不能忽视。就如同上面的案例一样,在缺乏负责任的商业律师的帮助下,EB-5投资者容易直接或者间接掉进创造就业实体的风险里。





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文章第一作者:Michael Chen;文章第二作者:Kaisheng Yang;文章第三作者:张大钦

[1] Yiming Wang v. Xinyi Liu, 2019 WL 6211266;

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