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EB-5投资者和新商业企业相关风险分析

在EB-5项目的利益相关者中,新商业企业与EB-5投资者的关系最为直接。作为新商业企业的有限合伙人,EB-5投资者需要将资金注入新商业企业。新商业企业的普通合伙人也会直接使用这些资金进行直接投资或者借贷。因为普通合伙人对资金的控制非常直接,近年来,普通合伙人私自挪用资金或者欺诈EB-5投资者的情况屡有发生。本文将从新商业企业相关的风险回顾和概括入手,加上实际的案例分析来深入了解相关风险。希望对EB-5投资者能有一定的启发和警醒。


新商业企业定义

新商业企业是,为了EB-5项目,EB-5投资者资本所投入的商业实体。新商业企业常常是为了汇集EB-5资本而新设立的有限合伙人或者有限责任公司。EB-5投资人通过成为新商业企业的有限合伙人或者成员来达到投资和创造就业的目的。


对新商业企业常见误区

EB-5投资人常常会忽略或者混淆一个情况,就是成为新商业企业的有限合伙人,是通过购买已经设立的新商业企业的股权来成为有限合伙人。并非EB-5投资人自己设立一个新商业企业。正是因为有购买股权的过程,新商业企业以及普通合伙人是否有虚假宣传,是否遵循美国证券法都是需要投资者认真审核的。

宣传过程是否美国证劵法监管?

EB-5投资者常常会忽略美国证券法在投资EB-5项目中的重要地位。美国证劵交易委员会所负责的部分就是保证美国的公司没有利用虚假信息和欺诈来损害投资者的利益。因为新商业企业也是美国本土设立的企业,自然新商业企业出售股权也是收到证券法的监管。然而,因为新商业企业常常是私人募集资金,在投放宣传资料的时候,并不会直接受到证劵交易委员会的审查。当EB-5投资者觉得自己受到了虚假宣传或者欺诈,向证劵交易委员会申诉的时候,证劵交易委员会就会进入EB-5对新商业企业进行调查,并对相关宣传资料进行审查。

美国证劵交易委员审查有什么作用?

EB-5投资者对美国证劵交易委员会了解足,也不知道这个机构对新商业企业的调查有什么结果和意义。在2013年,SEC v. A Chicago Convention Center[1]案件中,新商业企业在吸引投资者的时候,用了虚假信息骗取投资者的投资。当投资者的EB-5申请被拒绝的时候,新商业企业也没有退还相应承诺的行政费用。最后,美国证劵交易委员会胜诉并且将收到的罚款退还给相应的受损失的投资者。同样的,在2017年的,SEC v. Marco A. Ramirez et al.[2]中,在第三方托管账户中的资金被恶意挪用,并且EB-5项目被虚假宣传。最后被告败诉,并且需要缴出近一千万的赔偿和罚金。最近的一个最高法院的案件,Liu v. SEC[3]案件中,在美国证劵法下,允许美国证劵交易委员会要求被告开发商归还非法所得,只要金额不超过被告的净利润。从上面的案件都可以看出,美国证劵交易委员会在保护EB-5投资者的利益上是非常重要的。当然,寻求美国证劵交易委员会的帮助是需要扎实的证据和法律基础的。EB-5投资者需要通过自己的律师来帮助提供相应的证据和沟通。

可以直接起诉新商业企业相关的不当行为吗?

作为新商业企业的有限合伙人,EB-5投资者会产生误解,认为作为股权拥有者,对新商业企业的追责是可以直接发起的。其实,EB-5投资者对与新商业企业大部分相关的不当行为,是需要进行派生诉讼的。这里的起诉属于公司法的范畴。因为新商业企业常常是有限合伙或者有限责任公司,挪用资金或者不当行为常发生于普通合伙人,即管理层。因为这里的不当行为和挪用资金,受损的是整个新商业企业的权益,所以EB-5投资者,作为有限合伙人不能直接起诉普通合伙人。EB-5投资者需要通过公司的身份对普通合伙人进行起诉[4],即派生诉讼。欺诈能否直接对普通合伙人进行起诉取决于新商业企业整体收到了伤害。如果这里的欺诈是整个企业的损失,就需要派生诉讼。如果是EB-5投资者个人的损失,就可能进行直接起诉。


新商业企业相关风险案例分析

为了能让读者更深刻的了解EB-5投资者和新商业企业的相关风险,本文将用Xia bi v. McAuliffe这个中级法院案件将典型的风险剖析给读者。

案件中的新商业企业对EB-5投资者宣传的时候,过分夸大了自己的商业计划和实际的商业情况。EB-5投资者在没有做相关的尽职调查,以及没有读投资合同的情况下,就签署下了投资合同。EB-5起诉新商业企业以及相关的管理成员虚假宣传,违反证券法,以及违反了受托责任。正如上面提到的,基于投资者需要以派生诉讼的方式,法院否定了证劵法,受托责任等声明。法院对欺诈进行了细节的分析和讨论。

法院认为确实存在不实和虚假的宣传。但是,投资合同上并没有把这些不实的宣传内容写出来。投资合同上反而表明了种种高风险以及可能损失的条款。合同上也没有表明投资者可以赎回自己的投资的权利。再者,法院认为EB-5投资者连最低的尽职调查都没有做,就不能证明EB-5投资者有依赖这些不实和虚假的宣传内容。在案件中,27个EB-5投资者都坦言自己没有读过投资合同,甚至投资合同都没有中文翻译版的。这些投资者虽然表明,新商业企业在一些地区的电视节目上继续宣传自己的虚假项目,但是没有一个投资者能证明自己在哪里,在何时看到了相关的宣传并且做了相关的调查。同样,投资者认为新商业企业没有提供翻译件来帮助投资者理解合同,但是法院认为新商业企业是没有义务来翻译合同的。

从上面的简单概述可以看出,投资者的投资合同在追责上的重要性是不可言喻的。法院认为投资合同是最关键的欺诈判定标准。如果EB-5投资者连合同都没有看过就签下了合同,这里的责任只能由投资者自己承担。从另外一方面来看,这个案件里代表EB-5投资者的律师没有做到应有的调查和相应的责任。投资者方的律师没有针对每个投资者的情况进行了解。没有在诉讼里表明每个投资者受到了何种欺诈影响。投资者方律师仅仅以一个团体的视角进行申诉,没法证明投资者真的有依赖欺诈的言论和内容。


结语

本文仅仅简单的就常见的新商业企业的误区和风险进行了分析和回顾。在实际案件中,每个案件有自己的特殊性,需要律师针对每个案件制定不同的方案。EB-5投资者与新商业企业的关联最直接,同时伤害也容易是最大的。EB-5投资者在签订投资协议的时候,都需要和自己的律师进行沟通,避免新商业企业相关的欺诈或者不当行为。





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文章第一作者:张大钦;文章第二作者:Michael Chen;文章第三作者:Kaisheng Yang








[1] S.E.C v. A Chicago Convention Center, LLC, 961 F.Supp.2d 905. [2] In re Ramirez, 605 Fed.Appx. 361. [3] Liu v. S.E.C, 140 S.Ct. 1936. [4] Xia bi v. McAuliffe, 927 F.3d 177.

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