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EB-5投资者签署的协议概述


在EB-5项目中,投资者少不了签署各种协议或者合同。这些协议是推动EB-5项目继续下去不可缺少的部分。因为这些协议具有法律效力,在产生纠纷后,投资者所签署的协议是强力有效的证据。但是同时,可能因为投资者在签署协议时忽略了细节,也导致投资者最后不能成功追究责任。本文就对目前投资者常签署的协议进行总结,并且简单概述协议的作用和可能的风险。


聘用协议(retainer agreement)

这里的聘用协议指的是投资者聘请移民律师帮助投资者完成EB-5投资移民相关的申请的协议。通常移民律师聘用协议,移民律师最主要的是帮助投资者进行EB-5投资移民申请。如果协议里有包括商业咨询的条款,移民律师也需要帮助投资者对投资的EB-5项目进行商业风险评估。根据聘用协议里的具体责任范围不同,移民律师的责任和咨询范围也相应的变化。

聘用协议里规定的移民律师的责任范围是至关重要的。如果聘用协议里明确写明移民律师的责任仅限于移民申请的递件事务,并且移民律师完全不了解EB-5项目的情况下,移民律师没有责任去了解或者考核EB-5项目的商业性。就算EB-5项目运营失败了,移民律师也没有违反聘用协议[1]

现实中,移民律师常常也是由EB-5项目方推荐或者指定给投资者的。如果移民律师了解EB-5项目的风险性或者负面信息,是否移民律师有责任告知投资者相关的风险呢?这里的答案还是取决于聘用协议里的内容。如果聘用协议只包括了移民递件的责任,移民律师的责任仅限于让投资者知晓EB-5项目的负面信息可能会让移民申请失败。移民律师没有责任告知投资者整个EB-5项目在商业上的盈利性或者商业风险[2]

当然,如果聘用协议有条款说明移民律师需要提供商业方面的咨询,移民律师就应该及时地向投资者提出商业风险相关的警告。比如在Li Che v. Hsien Cheng Chang里面,聘用协议里写明了,移民律师需要审查EB-5项目的商业合同以及商业的尽职调查[3]。在这种情况下,移民律师有责任去做EB-5项目的尽职调查并且告知投资者相关的商业风险。

Li Che里也有提到,如果违反合同(breach of contract)与违反信托责任,不当执业(malpractice)都是基于同一个事实,而且已经起诉了违反信托责任和不当执业,违反合同就是重复多余的(duplicative)。法官会直接驳回诉讼(dismiss)。


托管协议[4]

托管协议是指投资者与第三方银行还有新商业企业之前签署的资金释放协议。通常情况下,投资者先将规定的资金存在第三方银行的托管账户上。当投资者申请的I-526申请获批后,存在托管账户上的资金就会释放给新商业企业来进行投资。如果投资者申请的I-526被拒绝,按照协议,投资者存在第三方托管账户上的资金就会被退回给投资者。托管协议最主要的作用在于保证投资者的资金不会被提前,或者恶意挪用。具体的情况还要根据托管协议里的具体内容而定。

在正常情况下,有托管协议的存在,银行应该遵守托管协议里的内容。如果协议里规定了释放资金的条件是I-526获批,银行提前释放资金给新商业企业,那么投资者可以向银行以违反合同追责。但是,如果托管协议里没有规定释放资金的条件,或者条款包含新商业企业获取资金不受限制,那么资金被恶意挪用就很难归咎于银行的合同违约。具体的托管协议内容决定了银行的责任范围,

在托管账户里资金被恶意挪用的案件里,投资者常常不清楚是否有签署过资金托管协议,资金托管账户是否存在。比如在Chen Jun v. Regions Bank案件里,第三方托管账户根本就没有被建立。投资者的资金直接存入了新商业企业单独掌控的普通账户。因为银行和投资者之间没有任何托管协议,所以银行也没有任何协议方面的责任。即使新商业企业恶意挪用投资资金,银行方面也无法被追究责任。


入股协议书(subscription agreement)

入股协议书是投资者和新商业企业之间签署的入股协议。入股协议是保证投资者向新商业企业投入满足EB-5项目要求的资金来获取合伙人资格。协议同时也会写明如果I-526被拒,投资资金是否在规定时间内会被退回资金。协议还可能包括,如果I-526被拒,新商业企业资金不足,资金是否有风险无法被退回。根据入股协议书不同,协议对于资金的使用和管理有着不同的范围,不能一概而论。

然而,在现实案例中,常常因为投资者没有真正的审查协议内容,导致I-526被拒后,投资者无法按照协议要求资金被退回。比如在Xia Bi案件中,投资者没有阅读过协议内容,根本不了解协议里有没有给予投资者退出新商业企业合伙人的权利。还有其他案例中,因为协议没有退回投资的条款,投资者的I-526就算被拒了,新商业企业依然可以拒绝退回投资资金。

如果投资者和新商业企业之间明确规定了投资资金需要被退回,那么新商业企业就应该按照合约里的条款按时的退回资金。这种协议不仅仅是书面的协议,也可以是口头上的协议[5]。在Dastranj里面,双方口头上答应,如果I-526被拒,投资者的资金需要被退回。法官认为,这种口头的协议也是有效力的,新商业企业应当按照口头的协议退回资金。


运营协议(operating agreement)

运营协议有时候也叫做有限合伙协议(limited partnership agreement)。运营协议不同于入股协议书在于运营协议规定了投资者和普通合伙人的权利和责任。一般情况下,在运营协议里规定投资者是不参与新商业企业的投资经营。需要注意的是,运营协议也会包含投资者的资金在什么情况下被退回[6]

比如在Yiming Wang的案件里,运营协议里面写,如果投资者的I-526被拒绝,新商业企业有选择权来决定是否购买投资者的股份来退还资金。在这种条款下,就算新商业企业选择不退回资金,新商业企业也没有违反协议。

根据不同的EB-5项目,不同运营协议的内容都有可能不同。投资者在签署协议前都需要反复推敲内容是否得到,是否有保护好自身利益。


单务合同[7]

单务合同是比较少见的。单务合同可能发生于投资者和其他任何利益相关者之间。单务合同的内容也根据不同情况不同。在Sutton案件里,区域中心在谅解备忘录中提出自己对EB-5项目除了一般的行政方面的帮助外,还会在EB-5项目上定期进行监察,审计。投资者依赖于区域中心的承诺,并且进行了投资。法官认定区域中心和EB-5投资者之间形成了单务合同(unilateral contract)。虽然两者之间虽然没有直接书面协议,但是区域中心依然需要对向投资者作出的承诺进行负责。


结语

在EB-5项目里的协议都会因为不同的实际情况而有不同的内容。协议内容可能因为多一个字少一个字就会有巨大的区别。从上面例子来看,投资者最常遭遇的就是自己的投资无法被合理退回。投资者在签署前,都应该仔细地审核协议的内容,来规避自己的投资无法被退回的情况。



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文章第一作者:张大钦;文章第二作者:Michael Chen;文章第三作者: Kaisheng Yang




[1] Zhao Hui Shi v. Wolfsdorf Rosenthal, LLP, 2019 WL 5559093. [2] Tae Youn Shim v. Lawler, 2019 WL 2996443. [3] Li Che v. Hsien Cheng Chang, 2017 WL 3383038. [4] Chen Jun v. Regions Bank, 2020 WL 50603527. [5] Dastranj v. Dehghan, 2017 WL 3531476. [6] Yiming Wang v. Xinyi Liu, 2019 WL 6211266. [7] Sutton v. Vermont Regional Center, 238 A.3d 608.

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