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EB-5资金第三方托管协议风险

在区域中心模式下,第三方托管账户在资金的流动方面有着举足轻重的作用。然而,因为EB-5投资者需要签署多种的文件,所以EB-5投资者容易混淆第三方托管协议与其他协议的。同时,EB-5投资者也容易忽略第三方托管协议的具体内容。就是因为第三方托管协议内容的不合理,导致在纠纷发生的时候,投资者吃亏。本文就以实际案例出发,总结常见的第三方托管协议的风险。


何为第三方托管协议?

简单来说,第三方托管协议是投资者,新商业企业,和银行三者之间签署的一份针对EB-5资金的储存和释放的协议。新商业企业或者EB-5项目方都需要投资者将足够的资金存放在指定的第三方托管账户上,然后提供给投资者申请I-526所需的资料。而投资者考虑到资金的安全,更希望这部分存在第三方托管账户上的资金,在I-526获批后再释放给新商业企业或者EB-5项目方。银行在投资者和新商业企业之间有责任按照协议内容来释放资金。


第三方托管协议有哪些种类呢?

每个EB-5项目里的第三方托管协议都不同。第三方托管协议最重要的部分是对资金释放的条件。对投资者来说最安全的协议条件,是在I-526被批准后,银行再将投资资金释放给新商业企业。因为现在美国移民局审批I-526的时间过长,而且EB-5项目又急缺资金,新商业企业都不太愿意将资金释放条件定为I-526获得批准。为了能更快的获得资金释放,新商业企业会选择把条件定为,这部分资金在I-526递交申请的时候就释放给新商业企业。也就是说,投资者释放资金来获得申请I-526申请的相关资料。这里的风险,就是如果I-526被拒,这部分已被释放的资金可能因为营运亏损等缘故,无法及时被退回或者成为永久的损失。当然,相比于申请I-526时完全释放资金,也有第三方托管协议规定释放资金的条件必须是投资者中有起码一位获得I-526批准或者EB-5项目有范例状态。在这种情况下的投资者的风险至少可以规避来自于项目本身的问题。总的来说,具体的资金释放条件要根据具体的协议内容来定。


为何第三方托管协议如此重要?

第三方托管协议本身的作用就是保障投资者的资金安全。如果没有第三方托管协议,那么资金就会被新商业企业随意使用,无论投资者的移民申请是否有批准或者拒绝。从现实案例中来看,投资者特别容易忽视第三方托管协议是否存在,内容是否合理等细节上。

在早期的Collins v. First Union Nat. Bank[1]案件中,投资者的资金被新商业企业通过诈骗,洗钱的方式恶意挪用[2]。当投资者认为银行没有保护好投资者的资金时,事实却是根本就没有第三方托管协议。新商业企业和银行之间签署的仅仅是受益人账户 (For-the-benefit of account) 。就算名义上是为了投资者的受益人账户,因为协议签署的双方只是新商业企业和银行,银行只需要对新商业企业负责。也就是说,银行和投资者之间没有任何的法律关系。银行对投资者的资金没有托管责任。同时,正是因为没有第三方托管协议,新商业企业有足够的权利随意的挪用或者转移账户里的资金。

除此之外,法官还清楚的提到,因为没有第三方托管协议,银行没有义务提醒投资者资金是否经历洗钱或者恶意挪用的问题。银行仅仅需要对联邦机构报告相关的问题。

同样的情况,也发生在了Chen Jun v. Regions Bank[3]案件中,新商业企业虽然口头上告知投资者他们的资金会被存在第三方托管账户上,实际上新商业企业仅仅在银行开了一个普通的商业收支账户。当投资者的资金存入这个收支账户时,新商业企业可以随意的转移挪用资金。与上个案例相似,因为投资者和银行之间没有任何合同关系,银行不需要对投资者负任何责任。就算资金被新商业企业恶意挪用,银行也没有义务告知投资者相关的问题。

从上面的两个案例可以看出,投资者没有意识到第三方托管协议的重要性。而且,投资者也容易忽略自己是否有签署过相关的协议。

与上面两个败诉的案例形成比较的是Chi Chen v. U.S. Bank National Association[4]案件。案件中,投资者和银行,新商业企业之间是有签署第三方托管协议。协议中清楚的写明投资资金的释放条件。释放资金条件包括投资者的I-526申请获得批准。然而,当新商业企业发给银行一份移民局收到I-526申请的回执单时,银行错误的提前将资金释放给了新商业企业。单单从释放条件上来,银行确实有违反托管协议。但是,托管协议里面有一条免责条款成了案件的变数。免责条款清楚了写明除非银行有严重的过失或者疏忽,银行对一切资金托管造成的后果不负任何责任。投资者首先尝试证明银行有严重的过失或者疏忽,但是法官认为关于银行严重过失的证据不足,而判定为失败。然后,投资者继续尝试证明免责条款的无效性。法官认为对于一般性过失(ordinary negligence)的免责条款是无效的,因为这样的免责条款是有损害公共政策(public policy)的。所以,法官认为,为了证明银行有违反第三方托管协议,投资者无需证明银行有严重的过失,只需要证明有一般性的过失即可。

从Chi Chen案件可以看出,就算第三方托管协议里面有明确的释放条件,协议里面的免责条款都会是最后责任划分的关键点。更不用说前面两个案例,在投资者完全没有签署过第三方托管协议的情况下,当资金被恶意挪用后,根本没有依据和证据去争取自己的权益。

结语

从上述的实际案例可以看出,是否有第三方托管协议在追回损失的法律纠纷中有极大的重要性。第三方托管协议除了作为纠纷的判定关键点,在投资的过程中也很好的降低了资金恶意挪用的可能性。总的来说,投资者对第三方托管协议的内容细节需要认真阅读和理解。不能因为协议里有资金释放条件就忽略其它有风险可能的条款。





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文章第一作者:Kaisheng Yang;文章第二作者:张大钦;文章第三作者: Michael Chen

[1] Collins v. First Union Nat. Bank, 272 Va. 744. [2] U.S. v. O’Connor, 158 F.Supp.2d 697. [3] Chen Jun v. Regions Bank, 2020 WL 5603527. [4] Chi Chen v. U.S. Bank National Association, 507 F.Supp.3d 1254.

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