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EB5投资者与各利益相关方关系介绍

EB-5投资项目的成功需要多个利益相关者的参与和努力。这也就造成各个利益相关者之间的关系非常复杂,让很多EB-5投资者感到困惑不解。所以本篇文章以典型的区域中心下的EB-5项目为例,用项目利益相关者的关系图,投资资金流向图,以及各关系利益者与EB-5投资者关系的解释,把EB-5项目的架构进行简单明了的概括和阐述。





EB-5投资利益相关者基本概念


利益关系者(名称)

角色说明

EB-5投资者(图示1)

EB-5投资者就是申请投资移民的每一个投资自然人。EB-5投资者通过购买新商业企业,即NCE(图示4)里的股东权益来实现向新商业企业注资。

区域中心(图示2)

区域中心是经过移民局审批通过后的一个地理区域概念,同时也是一个经济个体。一个企业可以通过向移民局提供具体的地理界限和区域中心的商业计划,来说服移民局设立该区域中心可以促进当地的经济发展,提高就业。

EB-5资金管理方(图示3)

EB-5资金管理方(图示3)是负责新商业企业的资金,包括EB-5投资的资金,(图示4)使用调配的管理人。

新商业企业(图示4)

EB-5总资金将直接或间接地进入新商业企业(图示4)进行投资和管理。

项目贷款公司(图示5)

项目贷款机构(图示5)是专门或主要向创造就业实体(图示6)提供贷款的一个法律实体。

创造就业实体(图示6)

创造就业实体(图示6)就是直接参与创造就业机会的法律实体。创造就业实体(图示6)一般直接拥有项目的资产,比如土地,设备等。同时,它也是直接雇佣员工来创造就业的雇主。


EB-5投资者和其他利益相关者关系


1. EB-5投资者(图示1)与新商业企业(图示4)的关系

当EB-5项目决定了可以创造多少就业,以及接纳多少投资金额后,EB-5项目会建立一个专门为了新商业企业(图示4)的账户(有时会通过第三方托管)来接受EB-5投资者的资金。当EB-5投资者决定投资EB-5项目后,EB-5投资者就会钱存进上述账户。

如果有设立第三方托管帐户时,新商业企业如何使用存在第三方托管账户的资金,将取决于托管账户协议里所约定的资金释放的条件。有些时候资金会遵循EB-5投资者的集体同意再使用,有时候是在投资者的I-526申请递交后就释放存放的资金,有时会把放款的条件交给项目方自由裁量。审查资金控制方和投资人及第三方托管帐户托管人之间的签署的资金监管合同往往是律师审查EB-5投资纠纷的一个重要步骤。

如果没有第三方资金监管协议,或者存在协议但协议没有得到执行,或者资金没有汇入监管帐户,或者项目方与所谓的第三方是共同利益人,或者项目方用某种方式让投资人签字变更原资金监管协议或者撤销资金监管方案的,在实践中也比比皆是。关于第三方资金监管协议,我们今后还会专门谈到。

更重要的是,在EB-5投资者决定投资之前,新商业企业和EB-5投资者是宣传和被宣传,募集和被募集的关系。新商业企业在市场上招募有兴趣的EB-5投资者一般有如下几种合法的方式:(1)在海外直接向潜在投资者推荐和招募;(2)通过雇佣美国注册的中介来管理投资募集;(3)与美国外的专门负责投资移民中介机构合作进行资金招募。因为整个资金招募过程常常提供私人的,保密的股权信息,所以EB-5投资者所接受的募集资金的文件是典型的私募备忘录(Private Placement Memorandum)。在实际操作过程中,一般通过私募方式来避免美国证券交易委员会的注册要求。然而,在有些情况下,新商业企业并不能满足美国证券交易委员会的私募豁免(private placement exemption)的注册要求[1],甚至新商业企业都不知道自己是否需要在美国证券交易委员会注册[2]。就算新商业企业满足了豁免要求,如果股权募集的信息存在欺诈(fraud)或披露不当的情况下,EB-5投资者依然有可能提起诉讼来挽救自己的损失[3]。关于EB-5中的证券法律问题,我们将另外作为专题介绍。


2. EB-5投资者(图示1)与EB-5资金管理方(图示3)的关系

当有兴趣的EB-5投资者决定了要投资EB-5项目,双方通常会签署一个投资合同,并且EB-5投资人会电汇一笔投资款到专门的新商业企业所指定的账户。因为新商业企业常常是有限合伙或者有限责任公司,EB-5投资者一般是有限合伙人或者非管理人股东,而EB-5资金管理方是普通合伙人或者管理人股东。EB-5资金管理方主要是负责新商业企业的基本管理职能。虽然美国的公司法基于注册州的州法律,但是每个州之间的法律在规定管理人股东对于其它股东的法律义务上差异不大,普通合伙人对有限合伙人有着受托责任(fiduciary duty)。更进一步说,普通合伙人需要对有限合伙人负忠实义务(duty of loyalty)。忠实义务就包括EB-5资金管理方在一般情况下不能自我交易(self-dealing),篡夺公司机会(usurping)等情况。但是在EB-5的实践中有大量的情况项目方让投资人签署认可项目方可以进行自我交易,关联交易,和公司竞争以及非专职工作的情况,这种条款是否有效是个相对复杂的法律问题。这也将是一个日后我们探讨的课题。

3. EB-5投资者(图示1)与区域中心(图示2)的关系

区域中心(图示2)对EB-5投资者(图示1)是很重要的一个部分。区域中心协助EB-5投资者向美国移民局证明和解释在区域中心内的投资可以有效的刺激经济和创造就业。然而,在没有合同的约束下,移民法本身没有要求区域中心对EB-5投资者的盈亏担负注意义务(duty of care)[4]。然而,有一些区域中心不仅仅只是提供行政资料的帮助。它们会积极地宣传自己会为当地的EB-5投资项目(图示6)提供审计,监管的服务。在这些积极的宣传下,如果这些区域中心没有真正的进行审计和监管,它们对EB-5投资者的损失有普通法下的过失责任(negligence)。当然,如果区域中心与EB-5投资者之间有特殊的合同约定,当区域中心没有履行相关义务时,EB-5投资者也可以进行合同违约相关的索赔。

4. EB-5投资者(图示1)与创造就业实体(图示6)的关系

创造就业的实体(图示6)是被投资方也是直接从事经营的终端实体。通常EB-5投资者是经过新商业企业对创造就业实体进行直接投资或者贷款投资的。因为是以新商业企业为法人进行的投资,那么创造就业实体的管理层对新商业企业有直接受托责任(fiduciary duty)。一般情况下,如果创造就业实体有违法行为,是需要新商业企业直接对创造就业实体进行起诉。如果新商业企业因为种种原因不愿意提起诉讼,EB-5投资者想要直接对创造就业实体提起诉讼,就需要进行派生诉讼(derivative suit)[5]。然而,如果创造就业实体的管理层直接提供给EB-5投资者的资料有欺诈(fraud)信息的话,EB-5投资者可以向创造就业实体追究欺诈的法律责任[6]。往往EB-5投资者是作为众多投资人中一员,如果EB-5投资者和创造就业实体没有特殊的利益关系的情况下,普遍需要通过新商业企业向创造就业实体提起诉讼。

[1] 15 U.S.C.A. § 77d [2] S.E.C v. Continental Tobacco Co. of S.C. 463 F.2d 137, 155 [3] Rachita Gullapalli, Misconduct and Fraud in Unregistered Offerings: An Empirical Analysis of Select Enforcement Actions, http://www.sec.gov. [4] Sutton v. Vermont Regional Center. 238 A.3d 608 [5] Yiming Wang v. Xinyi Liu, 2019 WL 6211266; Blasberg v. Oxbow Power Corp., 934 F. Supp. 21, 26 [6] Shouming Zhang v. American Franchise Regional Center, LLC, 766 Fed.Appx. 438


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文章第一作者:张大钦;文章第二作者:Michael Chen;文章第三作者: Kaisheng Yang

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