EB5 投资纠纷处理

EB-5投资者是以外海投资者身份对美国的项目进行投资。投资者对美国当地的法律法规,以及投资项目的真实情况很难全面的了解。在决定投资EB-5项目时,投资者承担着各种各样的风险。所以这篇文章,从EB-5投资者的角度,在区域中心的条件下,去了解各个利益相关者可能产生的潜在风险,

            总的来说,在区域中心的模式下,EB-5投资者都会最主要考虑两方面风险:(1)投资EB-5项目后能否成功得到永久居住身份(移民风险);(2)投资的项目能否提供回报(金融风险)。因为EB-5项目需要进行两次签证申请,投资者常常需要等待非常长的时间,才能获得批准。所以考虑各个利益相关者的风险,例如EB-5项目的持久性,区域中心是否有相应的管理经营能力,以及新商业企业能否退回投资金额,都是至关重要的。

 

金融风险

 

            1. 创造就业实体的风险

            EB-5投资者一般都会先接触到创造就业实体的介绍。创造就业实体的过往经营记录和名声是需要重点考虑的要素。因为创造就业实体是直接使用EB-5投资者资金来产生盈亏,创造就业实体的管理层是否有相应的能力,经验以及名声。

            在决定投资前,投资者应当问自己几个方面的问题。(1)有多少个这样的项目成功的完成了?(2)项目管理层有多少相关的经验?(3)管理层自己有多少投资在这个项目上?(4)管理层或开发商之前是否与银行或接待第三方有商业往来?(5)是否开发商或者管理层有失信记录或者有官司缠身?上述的问题都有潜在的风险会导致投资者的资金被不当使用或者项目失败的可能很高。

           

            2. 第三方资金托管协议

            普遍来说,EB-5投资者都会倾向将它们的资金放在第三方托管账户里知道投资者自己的I-526申请得到通过。因为申请I-526的时间很长也不可控,很多开发商或者管理层都倾向于,在I-526申请提交的时候,就释放在第三方托管账户里的资金。这里的资金的释放条件取决于第三方托管账户的架构和建立时候的协议。投资者在进行投资前,应当理清第三方托管账户的架构,以免不符合投资者自己的想法。

            如果没有第三方资金监管协议,或者存在协议但协议没有得到执行,或者资金没有汇入监管帐户 ,或者项目方与所谓的第三方是共同利益人,或者项目方用某种方式让投资人签字变更原资金监管协议或者撤销资金监管方案的,在实践中也比比皆是。投资者应当及时和律师进行沟通交流,避免可能的欺诈风险。

 

            3. 退出条款

            很多投资者会考虑到,如果自己的I-526申请被拒绝后,自己的投资款项以及行政管理费用是否能退回。一般的情况是在合同里已经有条款,对I-526被拒后怎样处理相关资金有明确的规定。比如,有些项目会说明如果投资者的I-526被拒绝后,项目会在一定天数内将投资款项退回。然而,这里的风险是投资者应当明白这个款项需要有足够的资金实力或者相应的资产作为保障。如果没有相应的资产作为保障,这样的一个退款条约也就没有了意义。在有些情况下,项目的条款要求,就算I-526被拒,投资者的资金依然需要留在项目里,直到项目完成才能退回。因为项目的完成时间不定,以及中间各种可能发生的违约风险,投资资金的损失风险非常大。

            除了投资的主要款项外,投资者还需要缴纳行政管理费用。跟上述讨论的情况类似,最好的情况是在合同条款里表明了如果I-526申请失败,行政管理费用予以退回。不理想的情况是,合约不保证退回,或者只是“尽量”退回。

            最重要的,投资者应当明白美国移民局要求EB-5投资是必须承当风险(at-risk)的投资,所以没有EB-5合约会保证退回全部投资额。如果有保证退回全部的投资额,那投资资金就不满足移民局的要求。在这种情况下,投资者应当明白退出策略的可靠性。当自己的移民申请搁浅后,合同里约定的退出策略是否可行,渠道是否可靠。简单来说,如果大型的第三方银行或者贷方愿意对项目作担保,那么说明退出策略是可行且可靠的。因为第三方银行或者贷方都会事先审查开发商的退出策略和偿还贷款的可能性等等,在一切风险都合理的情况下, 这些贷方才愿意为项目作担保。

 

            4. 创造就业实体股权结构

            创造就业实体的投资中,常常有非EB-5投资者的资金参与。EB-5投资者的资金在创造就业实体里的比例影响了实体是否有足够的缓冲资金,以及创造就业的人数能不能满足移民局对创造就业人数的要求。有时候尽管EB-5投资者占的比例高,但是创造就业实体有很多可靠的融资渠道也能说明创造就业实体的风险不高。比较差的情况下,是创造就业实体不能在传统银行贷款在一个合理的贷款价值比(loan-to-value ratio),比如50%以上。这就说明创造就业实体的风险太高,所以创造就业实体需要靠大量的EB-5投资来实现实体的建立和运行。普通的来说,当EB-5资金占整个创造就业实体的50%以上的时候,EB-5投资者就应当警醒和注意风险。当EB-5资金占25%一下的时候,EB-5投资的风险是比较小的。同时,EB-5资金比例越低,说明创造就业平摊下来的就业人数就会越多,对EB-5投资者来说就越安全。

            在有些情况下,创造就业实体也会有开发商自己的资金。美国传统银行一般要求开发商保持在最少15%或者20%的资金比例。如果开发商自己的资金低于15%或者10%,那么创造就业实体项目的风险就是很高的。

 

            5. 报酬率

            因为一般对EB-5投资的报酬率都很低,大概在0%到1%左右,对EB-5投资者的投资影响很小。这里不作过多的赘述。

 

移民风险

 

            1. 创造就业实体完成度风险

            EB-5投资者都很关心是否创造就业实体最后会跟预想的情况一样,创造足够的就业岗位,不用延期完成,投资资金充足。特别是在EB-5资金短缺,或者并不是所有EB-5资金都能到位的情况下,创造就业实体是否能有充足的资金,或者其他的融资方式来完成项目。比如使用过度性融资渠道当EB-5资金不能及时的补充或者到位。这种情况下,对于EB-5资金的依赖度就会降低,创造就业实体的完成就更少的风险。在实际操作过程中,因为EB-5市场竞争性非常高,投资资金到位的情况也有很多变数,创造就业实体能否按时完成和达到想要的收益是非常重要的考量因素。

            对于就业数量的完成度也应该被认证的考虑进投资的决策中。许多项目对于创造的就业岗位的计算基于建造支出和运营收入的总和。最保险的情况是在仅在建造创造就业项目时,就可以产生足够多的工作岗位。换言之,就是在创造就业实体还没完全建成之间,就能有满足移民局要求的足够岗位缓冲(job cushions)。在这种理想情况下,如果在施工过程中发生意外,比如施工停止,自然灾害等,EB-5投资者依然能达到移民局对就业岗位的要求。

            在实际情况中,往往创造就业实体的开发商都会告知EB-5投资者项目已经做了完善的保障,资金和就业创造都不会有风险。然而,在合同的细节中,创造就业实体会用例外条款将EB-5投资置于一个高风险的位置。比如,在第三方托管账户协议中,会设置一个释放EB-5资金的第三方投资资金阀值。如果第三方资金一直因为各种原因没有达到要求,EB-5投资者的项目就会面临一直没有进展的窘况。其他具体的情况,在以后的专栏会讲到。

 

            2. 就业创造的时间风险

            因为在I-526通过后,创造就业项目如果没能创造足够的就业岗位,EB-5投资者就可能丧失条件永久居留权。所以就业创造的时间需要满足移民局的规定的时间断,EB-5投资者应当考虑到创造就业数量不足或者延后的风险。

 

            3. 区域中心风险

            为了满足区域中心的投资要求,EB-5投资者需要考虑创造就业实体是否在区域中心内,区域中心是否被移民局批准合格等等风险。

            更重要的,区域中心是否和创造就业实体是同一个公司或者管理层。如果两者共享管理层或者公司,它们之间的关系必须提前给EB-5投资者公开。在实际案例中,这两者共用管理层或者公司会有潜在的利益矛盾(conflict of interest)。常常区域中心是管理或者帮助EB-5投资的借方,而创造就业实体是EB-5资金的贷方。没有第三方的监管,共用同一个管理层会导致EB-5投资被滥用。甚至在近年来的案件中,区域中心常常以欺诈来挪用EB-5投资。